INVALIDITA’ O INEFFICACIA DEL MUTUO FINALIZZATO ALL’ACQUISTO DI PRODOTTI FINANZIARI DELLA STESSA BANCA DI DUBBIA REDDITIVITÀ?
Il mutuo finalizzato all’acquisto di prodotti finanziari della stessa banca di dubbia redditività non è meritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, c.c., allorquando venga presentato come rispondente all’esigenze di previdenza complementare, a basso rischio e con libera possibilità di disinvestimento senza oneri.
La Suprema Corte di Cassazione con ordinanza del 30 settembre 2015, n. 19559, ha statuito che: “l’interesse perseguito mediante un contratto atipico, fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali dell’utenza da parte di operatori professionali ed avente ad oggetto il compimento di operazioni negoziali complesse relative alla gestione di fondi comuni che comprendano anche titoli di dubbia redditività, il cui rischio sia unilateralmente trasmesso sul cliente, al quale, invece, il prodotto venga presentato come rispondente alle esigenze di previdenza complementare, a basso rischio e con libera possibilità di disinvestimento senza oneri, non è meritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, c.c., ponendosi in contrasto con i principi desumibili dagli artt. 38 e 47 Cost. sulla tutela del risparmio e l’incentivo delle forme di previdenza, anche privata, sicché è inefficace ove si traduca nella concessione, all’investitore, di un mutuo, di durata ragguardevole, finalizzato all’acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice, e nel contestuale mandato conferito a quest’ultima per l’acquisto dei prodotti anche in situazione di potenziale conflitto di interessi”.
Nella fattispecie l’operazione veniva proposta dalla banca al cliente come uno strumento previdenziale integrativo realizzato tramite operazioni finanziarie e prevedeva:
- a) la concessione di un mutuo all’investitore destinato all’acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice;
- b) il conferimento di un mandato alla banca ad acquistare detti prodotti;
- c) la costituzione in pegno degli stessi titoli allo scopo di garantire alla banca l’esatto adempimento dell’obbligazione di restituzione della somma data a mutuo;
- d) nella stipula di una polizia assicurativa ad ulteriore garanzia di restituzione delle somme mutuate.
Il rapporto contrattuale posto in essere può quindi qualificarsi come contratto atipico che ha in sé le caratteristiche del mutuo, in quanto la banca mette a disposizione dell’investitore una somma di denaro, del mandato in quanto la banca opera nell’acquisto degli strumenti finanziari in nome e per conto del cliente, nonché infine del pegno regolare dei medesimi titoli e dell’assicurazione a garanzia anch’essa della restituzione della somma mutuata.
Il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti in concreto dai contraenti nella stipula di un contratto atipico deve avere ad oggetto la causa concreta. La causa concreta costituisce uno degli elementi essenziali del negozio, alla cui stregua va valutata la conformità alla legge dell’attività negoziale effettivamente posta in essere, in riscontro della liceità e, per i contratti atipici, della meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti ai sensi dell’art. 1322 c.c.
Nella fattispecie l’interesse che il cliente era diretto a realizzare non risiede nella realizzazione di un lucro finanziario bensì in un investimento, a basso rischio ed ai fini di risparmio e, per di più previdenziale.
A fondare il giudizio di non meritevolezza della causa concreta del negozio posto in essere concorrono sia il fattore relativo al trasferimento in capo al cliente dell’alea delle oscillazioni di valore di prodotti finanziari ad alto rischio, e sia il demandare all’arbitrio del finanziatore-fornitore la scelta di tali prodotti.
Rileva invero la Cassazione nella fattispecie:
- a) il prepotere della finanziatrice consistente nella concessione ad essa della facoltà di unilaterale e discrezionale di determinazione della composizione dei fondi, anche in posizione di conflitto di interesse e segnatamente, potendo così essa, in teoria o in astratto, includervi titoli di redditività particolarmente dubbia;
- b) l’evidente rigidità del contestuale finanziamento – finalizzato all’acquisto delle quote di fondi comuni – concesso, soprattutto se a tasso fisso e senza possibilità di modificarlo in corso di rapporto, per un tempo ragguardevole;
- c) le diverse finalità della controparte, quali si desumono dall’idoneità della pubblica presentazione del piano come sollecitazione o valida considerazione delle sue aspettative di natura lato sensu
Secondo la Cassazione il mutuo in questione sembrerebbe da considerarsi inefficace come conseguenza della non meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti e non da nullità, con la conseguenza che non vi sarebbe alcun effetto giuridico conseguente il negozio tra le parti.
Si deve infine evidenziare che la prestazione al cliente di una raccomandazione personalizzata comporta l’applicazione degli obblighi fondamentali previsti a carico dell’intermediario per il servizio di consulenza, tra i quali la regola dell’adeguatezza contenuta negli articoli 39 seguenti del regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007.
Inoltre la giurisprudenza (cfr. Trib. Milano, 13 febbraio 2014, in www.ilcaso.it) con riferimento al conflitto di interessi fa obbligo alla banca di illustrare al cliente “i rischi relativi allo specifico prodotto ovvero: i) scomporre il prodotto complesso nelle componenti elementari che giustificano l’esborso finanziario sostenuto dal cliente per l’assunzione della posizione, con la quantificazione del fair value di ciascuna delle componenti derivative e dello strumento nel suo complesso; ii) in presenza di strutture complesse produrre le risultanze di analisi di scenario di rendimenti da condursi mediante simulazioni effettuate secondo metodologia oggettive; iii) porre a confronto il prodotto con altri analoghi semplici, noti, liquidi, basso rischio e di analoga durata e, ove esistenti, con prodotti succedanei di larga diffusione e di adeguata liquidità, in modo da consentire al cliente di operare una scelta ragionata; iv) esplicitare nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri con cui determinare i costi di recesso o di sostituzione”.
Leonardo Vecchione
Avvocato in Roma