IL DEFAULT LEHMAN BROTHERS: LA RESPONSABILITA’ DELLA BANCA INTERMEDIARIA E DEL CONSORZIO PATTI CHIARI
A seguito del default della banca d’affari statunitense Lehman Brothers, avvenuto in data 15 settembre 2008 con la dichiarazione di bancarotta, la società ha annunciato l’intenzione di avvalersi del Chapter 11 del Bankruptcy Code statunitense e dal 2012 sono stati effettuati i primi rimborsi agli investitori che vedranno il riconoscimento a questi ultimi di una percentuale della somma investita.
Con riferimento agli investitori italiani si registra che la gran parte dei bond in possesso degli stessi è stata emessa all’interno di un programma Emtn, attraverso la società veicolo Lehman Brothers Treasury Co (Lbt) con sede in Olanda e pertanto è stata aperta in Olanda un’altra procedura fallimentare che, previa insinuazione al passivo del credito, sta riconoscendo un parziale rimborso agli investitori italiani.
La circostanza che gli investitori in obbligazioni Lehman Brothers, che si sono insinuati nella procedura fallimentare, ha ottenuto e in parte continuerà ad ottenere una percentuale di somme a rimborso del capitale investito non costituisce una causa di esonero da eventuali responsabilità della banca intermediaria e/o del Consorzio Patti Chiari.
La materia è disciplinata dal d.lgs., 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria c.d. T.U.F.) e, a seconda della data in cui è avvenuto l’investimento, dal Regolamento Consob n. 11522 del 1° luglio 1998 ovvero dal Regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007.
L’art. 21 d.lgs., 24 febbraio 1998, n. 58 stabilisce i criteri generali ai quali si devono attenere gli intermediari finanziari nello svolgimento dei servizi e delle attività disponendo che: “nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:
- a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
- b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
- c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
- d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività”.
La disciplina della prestazione dei servizi di investimento è poi contenuta Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli intermediari (Adottato dalla Consob con delibera n. 11522 del 1 luglio 1998) che, dopo aver individuato all’art. 26 le regole generali di comportamento ed aver disciplinato all’art. 27 le operazioni in conflitto di interessi, fissa all’art. 28 le informazioni tra gli intermediari e gli investitori.
Ed invero l‘art. 28 del Reg. Consob n. 11522 del 1998 prevede che gli intermediari autorizzati non possono effettuare o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi, sulle implicazioni della specifica operazione del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.
L’art. 29 del regolamento in esame prevede poi che gli intermediari autorizzati si devono astenere dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione
La responsabilità della banca intermediaria ha natura contrattuale e, quindi, l’investitore dovrà allegare l’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell’intermediario, essendo, invece, onere di quest’ultimo provare di aver rispettato i dettami di legge e di aver agito con la specifica diligenza richiesta
Un orientamento costante della Cassazione[1] ritiene che in tema di intermediazione finanziaria, la dichiarazione riassuntiva e generica del cliente contenuta nell’ordine di acquisto, con la quale egli dia atto di aver ricevuto le informazioni necessarie e sufficienti ai fini della completa valutazione del grado di rischiosità del prodotto finanziario, non può essere qualificata come confessione stragiudiziale, essendo a tal fine necessaria la consapevolezza e volontà di ammettere un fatto specifico sfavorevole per il dichiarante e favorevole all’altra parte, ed è inidonea ad assolvere agli obblighi informativi prescritti dagli artt. 21 delD.Lgs. n. 58/98 e 28 Reg. Consob n. 11522/98.
Tale dovere di diligenza secondo la giurisprudenza di merito deve sussistere sia al momento dell’investimento che in corso di esecuzione del contratto ed invero: “Gli obblighi informativi a carico della banca nei confronti dei clienti devono essere adempiuti sia nella fase iniziale del rapporto (c.d. obblighi informativi passiva: “know your costumer rule”) sia all’atto dello specifico ordine di acquisto di strumenti finanziari (cd. obblighi di informazione attiva: suitability rule[2])”.
L’ agenzia di rating Moody’s già dal luglio 2007 aveva abbassato il rating del titolo Lehman Brothers da A2 a B3 mentre la valutazione del valore a rischio (conosciuto anche come value at risk o VaR), che è una misura di rischio applicata agli investimenti finanziari, sia giornaliero che settimanale da marzo 2008 evidenziava superamenti delle soglie di allarme previste da Patti Chiari (ed addirittura in un periodo di gran lunga anteriore al default – dal 25 novembre 2003 al 30 marzo 204, il valore del VaR sarebbe stato superiore alla soglia di attenzione dello 0,3125%).
La responsabilità della banca intermediario finanziario è stata inoltre ravvisata in una pronuncia di merito[3] anche nel non aver segnato all’investitore che l’emittente obbligazione era una banca d’affari statunitense e non già una banca tradizionale e che, pertanto, il “rischio emittente” era condizionato anche dalla natura dell’emittente, tale da offrire minori garanzie di un emittente pubblico anche in ragione del fatto che l’economia statunitense era attraversata dalla crisi dei mutui “subprime”.
Con riferimento poi alla responsabilità del Consorzio Patti chiari si deve rilevare quanto segue.
Il Consorzio in esame aveva come oggetto proprio la gestione di un insieme di regole di chiarezza, semplicità, comparabilità e mobilità, i cd. “Impegni per la Qualità”.
All’art 1 dello statuto del Consorzio in vigore alla data del 15 settembre 2008, data in cui Lehman Brothers dichiarava la bancarotta, recitava “è costituito ai sensi dell’art 2602 c.c. e ss. un consorzio con attività esterna… per la gestione del Marchio Patti Chiari…”.
L’art. 4 dello statuto del Consorzio Patti Chiari, nella sua formulazione originaria così individuava l’oggetto del Consorzio “… la gestione di un insieme di regole di chiarezza, semplicità, comparabilità e mobilità (“Impegni per la Qualità” di cui al documento allegato sotto la lettera “B” del presente Statuto), diretto a favorire la realizzazione di un mercato retail efficiente e competitivo…la promozione di iniziative volte a sviluppare un positivo e moderno sistema di relazione tra l’industria bancaria e le varie componenti della società….anche attraverso piani di comunicazione ed educazione finanziaria della collettività”. Continuando a leggere lo statuto : “A tal fine, il Consorzio provvederà, in particolare: a) alla gestione, in qualità di licenziatario, del Marchio “PattiChiari” (di seguito il “Marchio”), ad esso concesso in uso dal titolare Associazione Bancaria Italiana, con facoltà di sub-licenza ai Consorziati, nel rispetto delle previsioni del presente Statuto; b) alla verifica e al monitoraggio dell’osservanza degli “Impegni per la Qualità”, cui i Consorziati aderiscono quale presupposto della loro partecipazione al Consorzio.
Il Notiziario ABI del 07.07.2003 ed un comunicato stampa dello stesso Consorzio del 28.10.2004 rafforzavano, inoltre, l’idea di un marchio che avrebbe garantito chiarezza e confrontabilità nella negoziazione dei titoli compresi nel Listino redatto dal Consorzio, il tutto al fine di rilanciare il mercato dei titoli obbligazionari offrendo, quind, al risparmiatore una maggiore e doverosa tutela dell’investimento.
Il listino Patti Chiari era tra l’altro denominato “Obbligazioni a basso rischio/rendimento”.
La responsabilità imputabile al Consorzio Patti Chiari, responsabilità di natura contrattuale c.d. da contatto sociale, sarebbe proprio quella di aver mantenuto i titoli Lehman Brothers nel listino “OBBRR” e cioè quel listino in cui erano inserite solo obbligazioni a basso rischio e basso rendimento.
Concludendo la banca intermediaria, che ha aderito al Consorzio Patti Chiari e che nel prospetto informativo rendeva edotto l’investitore dell’esistenza dell’elenco delle obbligazioni a basso rischio-rendimento Patti Chiari e delle finalità del Consorzio in questione, si può ritenere abbia assunto un ulteriore e più stringente e specifico obbligo informativo, ulteriore rispetto a quelli della normativa T.U.F., proprio in quanto il progetto Patti Chiari, a cui la banca ha aderito, era finalizzato a tutelare il cliente risparmiatore.
Leonardo Vecchione
Avvocato in Roma
[1] Cfr. Cass. civ. Sez. I, 06 agosto 2014, n. 17726; Cass. civ. Sez. I, 06 luglio 2012, n. 11412 e Cass. civ. Sez. I, 19 aprile 2012, n. 6142.
[2] Cfr. Appello Torino, 10 aprile 2012, in www.ilcaso.it e Tribunale Cuneo, 14 gennaio 2015 n. 44, inedita.
[3] Cfr. Tribunale Cuneo, 14 gennaio 2015 n. 44, inedita.